헌법재판소는 지난 5월25일 시각장애인들에게 안마사 자격증을 독점 부여하는 것은 직업선택의 자유를 침해하는 것이라며 위헌 판결을 내렸다.

반면 헌재는 지난 2월28일 사법시험 합격자의 정수를 일정 수준으로 제한하는 것에 대해서는 각하결정을 내렸다. 똑같은 '직업선택의 자유' 문제를 놓고서 헌재는 다른 판단을 한 것이다.

오는 8~9월 윤영철 헌법재판소장을 비롯해 퇴임하는 5명의 헌법재판관 후임인사에 대한 관심이 높아가는 가운데 민주사법국민연대(공동집행위원장 이상수), 새사회연대(대표 이창수), 법원공무원노동조합(서울시본부장 양윤석) 등 ‘인권과 민주실현을 위한 헌법재판관 임명공대위’는 31일 오후 서울중앙지방법원 동관 4층 중강당에서 ‘인권과 민주의 헌법재판관 임명 실현을 위한 토론회’를 열고 후임 헌법재판소 재판관의 인선기준에 대한 토론을 가졌다.

“헌재, 여전히 기득권 옹호. 약자의 권익에 눈 떠라”

발제자로 나선 송기춘(전북대 헌법학) 교수는 “헌법재판소의 기존 판례에 비춰볼 때 헌법재판관이 가지는 한계가 명확히 드러나고 있다”고 지적했다. 특히 송 교수는 “국가보안법 등 한국사회의 지배집단의 이해를 반영하는 법률에 헌재가 매우 소극적이라는 점, 국유재산에 대한 시효취득 인정, 토지초과이득세법 헌법불합치결정, 택지소유상한에관한법률 위헌결정 등 기본권 중 재산권 보장에만 충실하다는 점” 등을 헌재와 헌법재판관이 가지고 있는 한계로 꼽았다.

또 송 교수는 “헌재와 헌법재판관이 사회적 약자의 보호에 그리 적극적이지 못하다”면서 “이러한 경향은 헌재가 외향적으로는 국민의 기본적 인권의 신장에 기여하는 것같이 보이면서도 실질적으로는 지배적 이데올로기를 생산하는 역할을 충실하게 수행하고 있다는 점을 보여 준다”고 주장했다.

특히 송 교수는 이같은 헌재의 이중적 판결 예로, 시각장애인 안마사 자격인정 판결과 사법시험 합격인원과 관련한 판결을 들었다.

헌재는 ‘사법시험의 합격인원을 제한하는 것이 직업선택의 자유를 제한한 것’이라는 헌법소원과 관련해 본안판단없이 다음과 같이 헌법소원 각하 결정을 내렸다.

“청구인들이 주장하는 직업선택의 자유 등의 기본권의 침해는 사법시험의 선발예정인원 결정, 시험의 공고, 합격자 결정방식에 관하여 규정하고 있는 사법시험령 조항들에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 그 조항들에 의거하여 선발예정인원의 결정과 공고, 합격자 결정 등의 구체적 집행행위가 이루어졌을 때에 비로소 현실적으로 나타나는 것이어서 그 조항들 자체로는 아직 청구인들의 기본권에 무슨 영향을 미치는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성이 없다.” (헌재 2002.02.28선고)

반면 헌재는 시각장애인에 대한 안마사 자격증 독점 규정에 대해서는 다음과 같이 위헌판결을 내렸다.

“안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 일정한 범위의 ‘앞을 보지 못하는’ 사람으로 한정하는, 이른바 비맹제외기준을 설정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 이는 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 원천적으로 제한하는 것으로써, 아래에서 보는 바와 같이 기본권 제한에 관한 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 일반인의 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다.” (헌재 2006.05.25 선고)

일반인의 직업선택의 자유 침해 여부를 두고 극명하게 엇갈리는 헌재의 판례인 셈이다.

송 교수는 "안마사 자격제한에 대해서는 헌재가 철저하게 직업의 자유를 중시하고 있음에 반해, 대한민국의 특권집단을 만들고 있는 사법시험 정원제의 근거규정에 대해서는 형식적 요건인 직접성의 요건을 만들어 '일언지하'에 각하하고 판단자체를 하지 않고 있음은 무엇을 말하는 것이냐"고 반문했다.

“헌법재판관의 판단은 ‘지고지순’한 결정?”

송 교수는 이같은 헌재의 이중적 태도에 더해 헌법재판관이 내포하고 있는 권위의식도 아울러 비판했다.

송 교수는 작년 3월 김영일 전 헌법재판관이 퇴임사를 통해 “헌법재판소의 결정은 지고지선의 결정”이라며 헌재 판결을 비판하는 정치권과 시민단체를 향해 “지각없는 행위를 자행하는 사람들”이라고 발언한 대목을 강력 비판했다.

송 교수는 “그 재판관(김영일 전 헌재재판관)이 주심을 담당하였던 호주제 헌법불합치결정은 그렇다쳐도 양심적 병역거부자를 처벌하는 병역법 관련조항을 합헌으로 결정한 것도 그렇게 지고지순의 결정이라고 할 수 있을까”라고 꼬집었다.

송 교수는 “재판관 역시 사람으로서의 편견과 자신의 정치적 견해로부터 완전히 자유로운 것은 아니다. 정치적 사건에서 법해석의 차이는 실상 정치적 견해의 차이이기도 하다”며 “헌재의 다수의견은 지금 여기에서의 다수 재판관의 헌법해석이다. 시간이 흐르고 상황이 변화하면 다수도 바뀔 수 있는 것”이라고 지적했다.

법률전문가 만이 헌재재판관 될 수 있는 것도 문제

아울러 송 교수는 그간 시민사회단체에서 오랫동안 지적해 온 헌법재판관 자격 문제에 대해서도 비판했다.

송 교수는 “헌법재판소법 또는 법원조직법에서 재판관이 될 수 있는 자격을 오로지 법률전문가로만 한정하고 있는 점은 헌법재판의 성격과 기능을 볼 때 과연 적절한 전문성을 확보하고 있는가는 의문”이라고 말했다.

특히 송 교수는 “헌법이란 다원화된 사회에서 여러 이해관계를 조절하는 법규범으로서의 기능을 수행하기도 하여야하고 헌법재판은 소수의 존중 등 다원주의를 실현하기 위한 기능도 수행하여야 한다”며 헌법재판관 구성의 다양성을 주장했다.

오히려 송 교수는 “오로지 법률전문가만이 헌법재판관이 될 수 있도록 한 법률규정은 헌법에 반할 여지가 많다”며 “오스트리아, 프랑스 등의 헌법재판기관도 법률가에 한정하고 있지않으며, 일본 역시 최고재판소 재판관 15인 가운데 10인은 법관, 검사, 변호사, 법학교수 중에서 선임되고 나머지 재판관은 법률가일 것을 요구하지 않는다”라고 지적했다.

신임 헌법재판관의 제1의 덕목은 ‘인권 감수성’

이같은 헌법재판관과 헌법재판소의 문제점을 토대로 이 날 토론회 2부 발제에 나선 오동석(아주대 헌법학) 교수는 ‘헌법재판관의 인선 원칙과 기준’을 들었다.

오 교수가 후임 헌법재판관의 제1의 인선 원칙으로 내세운 것은 다름아닌 ‘인권 감수성’이다. 오 교수는 “인권감수성은 헌법재판소가 기본적 구제의 최후의 보루로서 제구실을 하기위한 전제로서 헌법재판관에게 요구되는 제1의 덕목”이라며 “적어도 인권 문제에 관한 한 사법적극주의의 입장을 가지고 있는 헌법재판관이 절대적으로 필요하다”고 주장했다.

특히 오 교수는 “장애인, 양심적 병역거부자, 동성애자, 에이즈환자 등 인권의 법적 보장에서 아직은 미흡한 사회적 소수자들의 인권에 대해 적극적 관심을 가지고 있는 헌법재판관이 나와야 한다”고 강조했다.

또 오 교수는 ▲노동3권 등 기본적 사회권에 대한 견해 ▲환경권 ▲동성애자 ▲사형제 ▲국가보안법 문제 등도 신임 헌법재판관에 임명될 인사에 물어야 할 인권감수성 기준으로 꼽았다.

결론적으로 오 교수는 지난 대통령 탄핵 당시 헌법재판소가 내린 결정문을 들어 다음과 같은 뼈있는 한 마디를 남겼다.

“헌법재판소는 대통령 탄핵 사건에서 다음과 같이 말했다. 대통령의 권한과 정치권 권위는 헌법에 부여받은 것이며, 헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이다. 특히 짧은 민주정치의 역사 속에서 국민의 헌법의식이 이제야 비로소 싹트기 시작하였고 헌법을 존중하는 자세가 아직 국민 일반의 의식에 확고히 자리를 잡지 못한 오늘의 상황에서, 헌법을 수호하고자 하는 대통령의 확고한 태도가 얼마나 중요한지는 아무리 강조해도 지나치지 않는다.”

오 교수는 “헌법재판소는 이제, 지난 탄핵 때 인용했던 ‘대통령’을 ‘헌법재판관’으로 바꾸어 찬찬히 읽어보기를 제4기 헌법재판관들에게 진지하게 권한다”고 말했다.