이상돈 "군인이 국회 포위해야 위법인가"
"헌재, 막상 폭탄 던지려 하니 겁이 왈칵 난 것 아닌가"
보수 법학자인 이상돈 중앙대 법대교수가 '절차는 불법이되 결과는 유효하다'는 헌법재판소의 미디어법 판결에 대해 "부산 정치파동 같이 군인들이 국회를 포위하고 의원들을 억지로 회의장으로 끌고 들어가서 의결하도록 할 정도는 되어야 무효라는 말인가"라고 질타했다.
이상돈 교수는 30일 자신의 블로그에 올린 글을 통해 헌재의 미디어법 판결에 대해 "도무지 어느 정도 중대한 침해가 있어야만 무효가 되는 지 알 수가 없는 일"이라며 이같이 말했다.
이 교수는 또 헌재에 대해 "헌재는 자기가 국회내부 절차를 심사할 수 있는 폭탄이 있다고 자랑해 왔지만 그 폭탄을 사용하지는 않았다"며 "그런데 이번에는 여러 가지 정황상 폭탄을 쓰지 않을 수 없게 됐는데, 막상 폭탄을 던지려 하니 그 폭탄의 위력이 너무 클 것 같아서 겁이 왈칵 난 것이다. 그래서 폭탄 심지에 불을 붙여놓고 던질 것 같은 포즈를 취하면서 '이번도 참을 테니 너희들이 알아서 잘 해라'고 외친 것"이라고 헌재 판결의 비겁함을 꼬집기도 했다.
그는 이어 "문제는 심지에 불이 붙은 폭탄"이라며 "다행히 심지를 잘 껐다면 그 폭탄은 다음에 쓸 수 있겠지만, 심지가 마구 타 들어가면 자폭을 하기 마련이다. 헌재의 권위가 온전한지, 아니면 남을 구하려다 오히려 헌재가 자폭을 한 것인지, 그것이 문제"라며 헌재 판결이 '자폭 행위'임을 지적하기도 했다.
그는 결론적으로 "아무리 헌재가 목소리를 높여도 국회가 미디어법을 스스로 시정할 가능성이 없음은 열 살 먹은 아이 눈에도 분명할 것"이라며 "그렇다면 ‘살아서 걸어 다니는 미라’ 같은, ‘위법하되 유효한 법률’이란 괴물을 남기기보다는 명쾌하게 무효로 처리하는 것이 훨씬 현명하지 않았나 한다"며 헌재 판결을 개탄했다.
다음은 이 교수의 글 전문.
헌재의 미디어법 판결을 보고
헌법재판소는 국회의 미디어 법안 처리가 위법하다고 판정하면서도, 그것을 무효화하기를 거부했다. 그래서 신문법 등 미디어 관련법은 ‘위법하지만 유효한’, 이상한 상태에 머물게 됐다. 이런 판결이 나온 것은 권한쟁의 사건의 한계라고 할 수 있겠지만, 결국은 헌재가 자신에게 주어진 소임을 다하지 못했다는 비판을 면할 수는 없을 것이다.
‘2대 4대 3’ 판결
신문법과 방송법 외에도 다른 법안도 관련되어 있고 9명의 헌재 재판관의 의견이 각 법안마다, 그리고 쟁점 마다 갈려서 제대로 파악하기도 쉽지 않다. 신문법을 중심으로 각 재판관의 입장을 정리하면 이번 판결은 ‘2대 4대 3’의 판결이라고 할 수 있다.
민형기, 목영준 재판관은 국회의장의 자율권이 존중되어야 한다면서 청구인들, 즉 야당 의원들의 권리가 침해된 바가 없다고 했다. “국회의장의 의사 진행에 관한 판단이 명백히 잘못되어 청구인들의 심의 표결 권한을 침해하지 않은 이상 국회의장의 자율적 판단은 존중되어야 한다”는 것이다.
그 외의 7명의 재판관, 즉 이강국 소장, 이공현, 김종대, 이동흡, 김희옥, 조대현, 송두환 재판관은 청구인들의 권한이 침해되었다고 판단했다. 국회법상 심의 토론 기회 상실, 일사부재의 원칙과 대리투표 등으로 인해 청구인들의 투표가치를 훼손한 위법이 있다는 것이다. 즉 국가기관으로서의 국회의원의 권한이 국회의장에 의해 침해되었다는 것이다. 여기까지 읽으면, 헌재는 미디어법을 분명하게 위법으로 판단한 것으로 보인다.
청구인들은 자신들의 심의 표결 권한이 국회의장에 의해 침해당했기 때문에 국회의장의 법안 가결선포행위를 무효로 판단해 달라고 청구했다. 이에 대해 청구인의 권한 자체가 침해된 바가 없다고 보는 2명의 재판관 외에 이강국 소장, 이공현 재판관, 김종대 재판관, 이동흡 재판관이 청구인들의 무효확인 청구를 기각하였다. 따라서 4명의 재판관은 ‘위법하되 무효는 아니다“고 판결한 것이다. 따라서 도합 6명의 재판관이 무효로 판결하기를 거부한 것이다.
판결을 결정지은 4명의 재판관의 논리는 아래와 같다. 즉, 권한쟁의심판에서는 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 헌재는 권한 침해만 확인하고 그러한 위법상태의 시정은 국회에 맡겨두는 것이 바람직하고 (이강국 소장, 이공현 재판관), 헌재가 가결 선포행위를 무효로 판시하면 해당 법률을 무효판결하는 것과 같아서 위헌심판의 정족수를 6명으로 한 헌법 조항과도 배치되며 (김종대 재판관), 무효 여부는 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠이 있느냐 여부로 판단해야 하는데, 이번 사건에서 피청구인의 의사진행이 표결결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다(이동흡 재판관)는 것이다.
반면 조대현 재판관과 송두환 재판관은 이번 사건에서의 국회 의결은 국민의 의사로 간주하는 대의절차 효과를 부여하기 위한 요건을 갖추지 못한 것으로 무효라고 판단했다. 이들은 청구인들이 법안을 심의 토론할 기회를 박탈당한 것은 국회의원으로서의 본질적 부분을 침해당한 것으로 보았다. 김희옥 재판관은 권한쟁의심판이 국가권력의 통제를 통한 권력분립 수립과 민주주의 실질화에 있다면서, 헌재법 66조는 위법 사항에 대한 객관적 판단 뿐 아니라 침해된 청구인의 권한도 구제할 수 있도록 한 것으로 보아야 하기 때문에 무효로 판단해야 한다고 주장했다. 이들이 소수의견이다.
위법이지만 무효는 아니라는 재판관 6인의 논거를 요약하면, 입법절차로 인해서 국회의원의 권한이 침해되었다고 하더라도 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하지 않으면 해당 법률안 선포를 무효로 볼 수 없다는 것이다.
일사부재의 원칙 위반이 있었느냐에 대해선, 5명의 재판관, 즉 민형기, 목영준, 김종대, 조대현, 송두환 재판관이 그렇다고 판단했다. 흥미로운 것은 심의 표결권이 침해당한 바가 없다고 했던 민형기, 목영준 두 재판관이 여기에는 동의한 것이다. 반면 4명의 재판관, 즉 이강국 소장, 이공현, 김희옥, 이동흡 재판관은 일사부재의는 일단 의결이 이루어진 후에 다시 하는 것을 금지하는 것인데 반해, 이번 사건에서는 의결정족수 미달인 경우이기 때문에 일사부재의 원칙이 적용되지 않는다고 했다.
중간지대 재판관
많은 중요한 판결이 그러하듯이 이번 판결도 중간에 있는 재판관(흔히 'swinger'라고 부른다)에 결정되었는데, 이번에는 그런 재판관 숫자가 4명이나 되어 블록 별로 보면 가장 크다. 그것은 이번 사안이 단순치가 않음을 잘 보여 준 것이다. 그런데 문제는 중간지대 재판관의 이론은 항상 가장 취약할 수밖에 없다는 데 있다. ‘2대 4대 3’의 판결에서 중간에 위치한 4명의 재판관들은 미디어법 입법과정이 위법이라고 해 놓고, 헌법에 대한 중대한 침해가 아닌 한 무효화 할 수는 없다고 한 셈이다.
지금까지 유사한 사건을 보면 헌재는 중대한 위법이 없기 때문에 날치기 통과에 대한 위법 판단을 거부했는데, 이번에는 중대한 위법이 발견되어서 위법으로 판단하고 나서 그럼에도 아직은 무효로 처리할 만한 중대한 헌법 침해가 없어서 무효로 판단할 수는 없다고 판단한 것이다. 그렇다면 도무지 어느 정도 중대한 침해가 있어야만 무효가 되는 지 알 수가 없는 일이다. 혹시 부산 정치파동 같이 군인들이 국회를 포위하고 의원들을 억지로 회의장으로 끌고 들어가서 의결하도록 할 정도는 되어야 무효라는 말인가 ?
헌재의 ‘폭탄 자랑’ ?
이번 사건 같은 국가기관간의 권한쟁의심판에서의 헌재의 역할은 위헌법률심사에서 보다 제한적이어야 한다는 주장에도 일리는 있다. 하지만 헌재는 지금까지 국회에서의 날치기 같은 파행적 의사에 대해 권한쟁의심판을 제기할 수 있다고 판단해 왔다.
사실 얼핏 보기에는 국회의장과 국회의장 간의 관계는 국가기관간의 분쟁이 아닌 것으로 보인다. 하지만 우리 헌재는 국회의원 자체를 국가기관으로 보아서 이를 기관 분쟁의 한 형태로 다루어 왔다. 헌재가 국회의장과 국회의원 간의 관계를 기관분쟁으로 보아왔다는 점은 헌재가 국회내부 절차를 정당하게 심사할 수 있음을 선포한 것이다. 문제는 헌재가 이런 막강한 권력을 정작 필요한 경우에 적절하게 쓰지 못해서 헌재의 위상을 떨어뜨린 것이 아니냐는 것이다. 이것을 다음과 같이 비유할 수 있지 않을까 한다.
헌재는 자기가 국회내부 절차를 심사할 수 있는 폭탄이 있다고 자랑해 왔지만 그 폭탄을 사용하지는 않았다. 그런데 이번에는 여러 가지 정황상 폭탄을 쓰지 않을 수 없게 됐는데, 막상 폭탄을 던지려 하니 그 폭탄의 위력이 너무 클 것 같아서 겁이 왈칵 난 것이다. 그래서 폭탄 심지에 불을 붙여놓고 던질 것 같은 포즈를 취하면서 “이번도 참을 테니 너희들이 알아서 잘 해라”고 외친 것이다. 문제는 심지에 불이 붙은 폭탄이다. 다행히 심지를 잘 껐다면 그 폭탄은 다음에 쓸 수 있겠지만, 심지가 마구 타 들어가면 자폭을 하기 마련이다. 헌재의 권위가 온전한지, 아니면 남을 구하려다 오히려 헌재가 자폭을 한 것인지, 그것이 문제다.
헌재법 제66조
이강국 소장 등이 헌재법 66조 규정을 들어서 무효처리를 거부한 것도 이해하기 어렵다. 헌재법 66조 1항은 헌재가 국가 기관의 권한의 존부 또는 범위에 대해 판단하고, 2항은 권한침해의 원인이 된 처분을 취소하거나 무효를 확인할 수 있다고 규정한다. 권한쟁의심판은 기관간의 권한 쟁의가 있고, 그로 인해 권한침해가 있거나 침해의 위험이 있는 경우에 헌재가 유권적으로 판단을 하는 것이다. 헌재법 66조는 이 경우 권한의 존부와 범위에 대해 판단하고, 권한침해의 원인인 처분을 취소하거나 무효를 확인할 수 있다고 분명하게 규정한다.
이강국 소장 등 다수 재판관들은 권한쟁의 심판의 본질은 권한의 존부를 판단하는 것으로 보는 것 같다. 권한쟁의심판의 원래의 취지는 그러할 수도 있다. 하지만 이는 침해구제를 명한 66조 2항을 간과하는 해석이다. 다수 재판관들은 66조 2항이 ‘취소하거나 무효를 확인할 수 있다’고 규정하니까 위법으로 판단해도 취소나 무효확인을 하지 않을 수 있다고 해석한 것으로 보인다. 그러나 과연 이 조항이 그런 결과를 의도한 것인지는 의문이다. 다수 재판관들은 헌법 침해 정도가 중대해야만 무효로 처리할 수 있다고 했는데, 이것은 법조문에 없는 매우 창의적인 해석이다.
헌재법 66조를 순리대로 해석한다면, 헌재는 권한의 존부만 판단하면 되는 경우도 있겠지만, 권한침해가 발생하였다고 판단하면 헌법을 수호해야 할 기관으로서 구제조치, 즉 무효처리를 하는 것이 원칙이라고 보아야 할 것이다. 그래야만 상식적인 법 감정에 부합한다. 특히 다수 재판관들은 헌재법 66조의 ‘할 수 있다’라는 구절을 자의적으로 해석한 것으로 보인다.
행정소송법 제27조는 행정청의 재량처분의 취소에 관한 것인데, “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. “취소하여야 한다”고 규정하지는 않고 있는 것이다, 그럼에도 행정소송을 심리하는 법원은 재량남용이란 위법이 있으면 처분을 취소한다. 따라서 법문이 “할 수 있다”고 규정한 것은 법원에 그런 권능이 있다고 말한 것이지, 취소해도 되고 안 해도 되는 식의 재량이 있다고 말한 것은 아니다. 법원은 어떤 행정처분은 위법한데. 그것을 취소하면 공익에 큰 문제를 야기한다고 생각하면 취소하지 않을 수도 있는데, 그것을 사정판결이라고 한다. 행정소송법 28조 1항은 사정판결에 대해 특별한 규정을 두고 있다.
헌재가 이번처럼 위법하다고 판단하면서 무효로 처리하지 않으려면 헌재법에 사정판결 같은 특별한 조항이 있어야 하지 않나 한다. 헌재법 66조 1항은 권한쟁의사건에 관한 일반 원칙이고, 2항은 취소나 무효확인이 필요한 경우에 헌재가 취할 수 있는 조치, 즉 헌재의 권능을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 1항과 2항을 순리적으로 해석한다면 다음과 같이 될 것이다. 즉 헌재는 구체적 상황을 보아서 문제의 기관이 스스로 알아서 위법을 시정할 수 있다고 판단하면 1항에 의한 판단을 하는데 그치고, 헌재가 개입하지 않으면 시정이 불가능하거나 어렵다고 생각되는 경우에는 헌재가 취소나 무효 판결을 하여야 하는 것이다. 아무리 헌재가 목소리를 높여도 국회가 미디어법을 스스로 시정할 가능성이 없음은 열 살 먹은 아이 눈에도 분명할 것이다. 그렇다면 ‘살아서 걸어 다니는 미라’ 같은, ‘위법하되 유효한 법률’이란 괴물을 남기기보다는 명쾌하게 무효로 처리하는 것이 훨씬 현명하지 않았나 한다.
이상돈 교수는 30일 자신의 블로그에 올린 글을 통해 헌재의 미디어법 판결에 대해 "도무지 어느 정도 중대한 침해가 있어야만 무효가 되는 지 알 수가 없는 일"이라며 이같이 말했다.
이 교수는 또 헌재에 대해 "헌재는 자기가 국회내부 절차를 심사할 수 있는 폭탄이 있다고 자랑해 왔지만 그 폭탄을 사용하지는 않았다"며 "그런데 이번에는 여러 가지 정황상 폭탄을 쓰지 않을 수 없게 됐는데, 막상 폭탄을 던지려 하니 그 폭탄의 위력이 너무 클 것 같아서 겁이 왈칵 난 것이다. 그래서 폭탄 심지에 불을 붙여놓고 던질 것 같은 포즈를 취하면서 '이번도 참을 테니 너희들이 알아서 잘 해라'고 외친 것"이라고 헌재 판결의 비겁함을 꼬집기도 했다.
그는 이어 "문제는 심지에 불이 붙은 폭탄"이라며 "다행히 심지를 잘 껐다면 그 폭탄은 다음에 쓸 수 있겠지만, 심지가 마구 타 들어가면 자폭을 하기 마련이다. 헌재의 권위가 온전한지, 아니면 남을 구하려다 오히려 헌재가 자폭을 한 것인지, 그것이 문제"라며 헌재 판결이 '자폭 행위'임을 지적하기도 했다.
그는 결론적으로 "아무리 헌재가 목소리를 높여도 국회가 미디어법을 스스로 시정할 가능성이 없음은 열 살 먹은 아이 눈에도 분명할 것"이라며 "그렇다면 ‘살아서 걸어 다니는 미라’ 같은, ‘위법하되 유효한 법률’이란 괴물을 남기기보다는 명쾌하게 무효로 처리하는 것이 훨씬 현명하지 않았나 한다"며 헌재 판결을 개탄했다.
다음은 이 교수의 글 전문.
헌재의 미디어법 판결을 보고
헌법재판소는 국회의 미디어 법안 처리가 위법하다고 판정하면서도, 그것을 무효화하기를 거부했다. 그래서 신문법 등 미디어 관련법은 ‘위법하지만 유효한’, 이상한 상태에 머물게 됐다. 이런 판결이 나온 것은 권한쟁의 사건의 한계라고 할 수 있겠지만, 결국은 헌재가 자신에게 주어진 소임을 다하지 못했다는 비판을 면할 수는 없을 것이다.
‘2대 4대 3’ 판결
신문법과 방송법 외에도 다른 법안도 관련되어 있고 9명의 헌재 재판관의 의견이 각 법안마다, 그리고 쟁점 마다 갈려서 제대로 파악하기도 쉽지 않다. 신문법을 중심으로 각 재판관의 입장을 정리하면 이번 판결은 ‘2대 4대 3’의 판결이라고 할 수 있다.
민형기, 목영준 재판관은 국회의장의 자율권이 존중되어야 한다면서 청구인들, 즉 야당 의원들의 권리가 침해된 바가 없다고 했다. “국회의장의 의사 진행에 관한 판단이 명백히 잘못되어 청구인들의 심의 표결 권한을 침해하지 않은 이상 국회의장의 자율적 판단은 존중되어야 한다”는 것이다.
그 외의 7명의 재판관, 즉 이강국 소장, 이공현, 김종대, 이동흡, 김희옥, 조대현, 송두환 재판관은 청구인들의 권한이 침해되었다고 판단했다. 국회법상 심의 토론 기회 상실, 일사부재의 원칙과 대리투표 등으로 인해 청구인들의 투표가치를 훼손한 위법이 있다는 것이다. 즉 국가기관으로서의 국회의원의 권한이 국회의장에 의해 침해되었다는 것이다. 여기까지 읽으면, 헌재는 미디어법을 분명하게 위법으로 판단한 것으로 보인다.
청구인들은 자신들의 심의 표결 권한이 국회의장에 의해 침해당했기 때문에 국회의장의 법안 가결선포행위를 무효로 판단해 달라고 청구했다. 이에 대해 청구인의 권한 자체가 침해된 바가 없다고 보는 2명의 재판관 외에 이강국 소장, 이공현 재판관, 김종대 재판관, 이동흡 재판관이 청구인들의 무효확인 청구를 기각하였다. 따라서 4명의 재판관은 ‘위법하되 무효는 아니다“고 판결한 것이다. 따라서 도합 6명의 재판관이 무효로 판결하기를 거부한 것이다.
판결을 결정지은 4명의 재판관의 논리는 아래와 같다. 즉, 권한쟁의심판에서는 국회의 자율권을 존중하는 의미에서 헌재는 권한 침해만 확인하고 그러한 위법상태의 시정은 국회에 맡겨두는 것이 바람직하고 (이강국 소장, 이공현 재판관), 헌재가 가결 선포행위를 무효로 판시하면 해당 법률을 무효판결하는 것과 같아서 위헌심판의 정족수를 6명으로 한 헌법 조항과도 배치되며 (김종대 재판관), 무효 여부는 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠이 있느냐 여부로 판단해야 하는데, 이번 사건에서 피청구인의 의사진행이 표결결과에 영향을 미쳤다고 볼 수는 없다(이동흡 재판관)는 것이다.
반면 조대현 재판관과 송두환 재판관은 이번 사건에서의 국회 의결은 국민의 의사로 간주하는 대의절차 효과를 부여하기 위한 요건을 갖추지 못한 것으로 무효라고 판단했다. 이들은 청구인들이 법안을 심의 토론할 기회를 박탈당한 것은 국회의원으로서의 본질적 부분을 침해당한 것으로 보았다. 김희옥 재판관은 권한쟁의심판이 국가권력의 통제를 통한 권력분립 수립과 민주주의 실질화에 있다면서, 헌재법 66조는 위법 사항에 대한 객관적 판단 뿐 아니라 침해된 청구인의 권한도 구제할 수 있도록 한 것으로 보아야 하기 때문에 무효로 판단해야 한다고 주장했다. 이들이 소수의견이다.
위법이지만 무효는 아니라는 재판관 6인의 논거를 요약하면, 입법절차로 인해서 국회의원의 권한이 침해되었다고 하더라도 입법절차에 관한 헌법 규정을 명백히 위반한 흠에 해당하지 않으면 해당 법률안 선포를 무효로 볼 수 없다는 것이다.
일사부재의 원칙 위반이 있었느냐에 대해선, 5명의 재판관, 즉 민형기, 목영준, 김종대, 조대현, 송두환 재판관이 그렇다고 판단했다. 흥미로운 것은 심의 표결권이 침해당한 바가 없다고 했던 민형기, 목영준 두 재판관이 여기에는 동의한 것이다. 반면 4명의 재판관, 즉 이강국 소장, 이공현, 김희옥, 이동흡 재판관은 일사부재의는 일단 의결이 이루어진 후에 다시 하는 것을 금지하는 것인데 반해, 이번 사건에서는 의결정족수 미달인 경우이기 때문에 일사부재의 원칙이 적용되지 않는다고 했다.
중간지대 재판관
많은 중요한 판결이 그러하듯이 이번 판결도 중간에 있는 재판관(흔히 'swinger'라고 부른다)에 결정되었는데, 이번에는 그런 재판관 숫자가 4명이나 되어 블록 별로 보면 가장 크다. 그것은 이번 사안이 단순치가 않음을 잘 보여 준 것이다. 그런데 문제는 중간지대 재판관의 이론은 항상 가장 취약할 수밖에 없다는 데 있다. ‘2대 4대 3’의 판결에서 중간에 위치한 4명의 재판관들은 미디어법 입법과정이 위법이라고 해 놓고, 헌법에 대한 중대한 침해가 아닌 한 무효화 할 수는 없다고 한 셈이다.
지금까지 유사한 사건을 보면 헌재는 중대한 위법이 없기 때문에 날치기 통과에 대한 위법 판단을 거부했는데, 이번에는 중대한 위법이 발견되어서 위법으로 판단하고 나서 그럼에도 아직은 무효로 처리할 만한 중대한 헌법 침해가 없어서 무효로 판단할 수는 없다고 판단한 것이다. 그렇다면 도무지 어느 정도 중대한 침해가 있어야만 무효가 되는 지 알 수가 없는 일이다. 혹시 부산 정치파동 같이 군인들이 국회를 포위하고 의원들을 억지로 회의장으로 끌고 들어가서 의결하도록 할 정도는 되어야 무효라는 말인가 ?
헌재의 ‘폭탄 자랑’ ?
이번 사건 같은 국가기관간의 권한쟁의심판에서의 헌재의 역할은 위헌법률심사에서 보다 제한적이어야 한다는 주장에도 일리는 있다. 하지만 헌재는 지금까지 국회에서의 날치기 같은 파행적 의사에 대해 권한쟁의심판을 제기할 수 있다고 판단해 왔다.
사실 얼핏 보기에는 국회의장과 국회의장 간의 관계는 국가기관간의 분쟁이 아닌 것으로 보인다. 하지만 우리 헌재는 국회의원 자체를 국가기관으로 보아서 이를 기관 분쟁의 한 형태로 다루어 왔다. 헌재가 국회의장과 국회의원 간의 관계를 기관분쟁으로 보아왔다는 점은 헌재가 국회내부 절차를 정당하게 심사할 수 있음을 선포한 것이다. 문제는 헌재가 이런 막강한 권력을 정작 필요한 경우에 적절하게 쓰지 못해서 헌재의 위상을 떨어뜨린 것이 아니냐는 것이다. 이것을 다음과 같이 비유할 수 있지 않을까 한다.
헌재는 자기가 국회내부 절차를 심사할 수 있는 폭탄이 있다고 자랑해 왔지만 그 폭탄을 사용하지는 않았다. 그런데 이번에는 여러 가지 정황상 폭탄을 쓰지 않을 수 없게 됐는데, 막상 폭탄을 던지려 하니 그 폭탄의 위력이 너무 클 것 같아서 겁이 왈칵 난 것이다. 그래서 폭탄 심지에 불을 붙여놓고 던질 것 같은 포즈를 취하면서 “이번도 참을 테니 너희들이 알아서 잘 해라”고 외친 것이다. 문제는 심지에 불이 붙은 폭탄이다. 다행히 심지를 잘 껐다면 그 폭탄은 다음에 쓸 수 있겠지만, 심지가 마구 타 들어가면 자폭을 하기 마련이다. 헌재의 권위가 온전한지, 아니면 남을 구하려다 오히려 헌재가 자폭을 한 것인지, 그것이 문제다.
헌재법 제66조
이강국 소장 등이 헌재법 66조 규정을 들어서 무효처리를 거부한 것도 이해하기 어렵다. 헌재법 66조 1항은 헌재가 국가 기관의 권한의 존부 또는 범위에 대해 판단하고, 2항은 권한침해의 원인이 된 처분을 취소하거나 무효를 확인할 수 있다고 규정한다. 권한쟁의심판은 기관간의 권한 쟁의가 있고, 그로 인해 권한침해가 있거나 침해의 위험이 있는 경우에 헌재가 유권적으로 판단을 하는 것이다. 헌재법 66조는 이 경우 권한의 존부와 범위에 대해 판단하고, 권한침해의 원인인 처분을 취소하거나 무효를 확인할 수 있다고 분명하게 규정한다.
이강국 소장 등 다수 재판관들은 권한쟁의 심판의 본질은 권한의 존부를 판단하는 것으로 보는 것 같다. 권한쟁의심판의 원래의 취지는 그러할 수도 있다. 하지만 이는 침해구제를 명한 66조 2항을 간과하는 해석이다. 다수 재판관들은 66조 2항이 ‘취소하거나 무효를 확인할 수 있다’고 규정하니까 위법으로 판단해도 취소나 무효확인을 하지 않을 수 있다고 해석한 것으로 보인다. 그러나 과연 이 조항이 그런 결과를 의도한 것인지는 의문이다. 다수 재판관들은 헌법 침해 정도가 중대해야만 무효로 처리할 수 있다고 했는데, 이것은 법조문에 없는 매우 창의적인 해석이다.
헌재법 66조를 순리대로 해석한다면, 헌재는 권한의 존부만 판단하면 되는 경우도 있겠지만, 권한침해가 발생하였다고 판단하면 헌법을 수호해야 할 기관으로서 구제조치, 즉 무효처리를 하는 것이 원칙이라고 보아야 할 것이다. 그래야만 상식적인 법 감정에 부합한다. 특히 다수 재판관들은 헌재법 66조의 ‘할 수 있다’라는 구절을 자의적으로 해석한 것으로 보인다.
행정소송법 제27조는 행정청의 재량처분의 취소에 관한 것인데, “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”고 규정하고 있다. “취소하여야 한다”고 규정하지는 않고 있는 것이다, 그럼에도 행정소송을 심리하는 법원은 재량남용이란 위법이 있으면 처분을 취소한다. 따라서 법문이 “할 수 있다”고 규정한 것은 법원에 그런 권능이 있다고 말한 것이지, 취소해도 되고 안 해도 되는 식의 재량이 있다고 말한 것은 아니다. 법원은 어떤 행정처분은 위법한데. 그것을 취소하면 공익에 큰 문제를 야기한다고 생각하면 취소하지 않을 수도 있는데, 그것을 사정판결이라고 한다. 행정소송법 28조 1항은 사정판결에 대해 특별한 규정을 두고 있다.
헌재가 이번처럼 위법하다고 판단하면서 무효로 처리하지 않으려면 헌재법에 사정판결 같은 특별한 조항이 있어야 하지 않나 한다. 헌재법 66조 1항은 권한쟁의사건에 관한 일반 원칙이고, 2항은 취소나 무효확인이 필요한 경우에 헌재가 취할 수 있는 조치, 즉 헌재의 권능을 규정한 것이라고 보아야 할 것이다. 따라서 1항과 2항을 순리적으로 해석한다면 다음과 같이 될 것이다. 즉 헌재는 구체적 상황을 보아서 문제의 기관이 스스로 알아서 위법을 시정할 수 있다고 판단하면 1항에 의한 판단을 하는데 그치고, 헌재가 개입하지 않으면 시정이 불가능하거나 어렵다고 생각되는 경우에는 헌재가 취소나 무효 판결을 하여야 하는 것이다. 아무리 헌재가 목소리를 높여도 국회가 미디어법을 스스로 시정할 가능성이 없음은 열 살 먹은 아이 눈에도 분명할 것이다. 그렇다면 ‘살아서 걸어 다니는 미라’ 같은, ‘위법하되 유효한 법률’이란 괴물을 남기기보다는 명쾌하게 무효로 처리하는 것이 훨씬 현명하지 않았나 한다.
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